Caderno de Aulas, Direito

No dia 25 de maio de 2009, na disciplina de Hermenêutica Jurídica, na UnP, o professor Francisco Honório de Medeiros Filho falou sobre hermenêutica, interpretação e subsunção.

Visando melhorar o processo de ensino-aprendizagem, todo o conteúdo da aula foi organizado, redigido e disponibilizado neste tópico.

A hermenêutica é a teoria da interpretação e vai nos dizer o que a interpretação é.

A interpretação, por sua vez, é a tentativa de remontar do signo à coisa que o originou.

O procedimento de interpretação do signo surge da relação entre o sujeito e o objeto, ou seja, entre aquele que quer conhecer e aquilo que pretendemos conhecer, estabelecendo um processo de conhecimento.

Tudo o quanto queremos interpretar nada mais é do que um objeto que queremos conhecer. Então, se dizemos que a interpretação é a tentativa de remontar do signo à coisa, estamos querendo dizer que a interpretação é um processo de conhecimento, de decodificação do signo para que se chegue àquilo que abstratamente ele representa.

Se nós interpretamos, nós conhecemos. Pode ser que nossas teorias não possam ser provadas. Quando não podem ser provadas estamos em pleno domínio da retórica.

Qual a relação que isso tem com o mundo do direito? É porque os signos que vão ser interpretados são as chamadas normas jurídicas. Para que possamos interpretar as normas jurídicas temos como premissa fundamental que entendê-las como válidas. Não podemos fazer outro tipo de interpretação das normas jurídicas senão partirmos desse pressuposto, a validade da norma. Por que é assim?

Muito embora não seja possível entendermos os desdobramentos da afirmação feita de que é preciso estabelecer logo a validade da norma jurídica, até porque de fato ainda não recebemos as informações necessárias para isso…

Comentário de aluna: A teoria da norma está prevista no programa da 2ª unidade de Introdução à Ciência do Direito I.

Mas não é só ‘A teoria da norma’ que precisamos saber. Precisamos conhecer, por exemplo, com uma razoável profundidade ‘A teoria do ordenamento’ e, principalmente, ‘As fontes do direito’. Tudo isso se concatena. E como é que isso se concatena? Para termos uma ideia, quando falamos em norma jurídica, estamos aludindo especificamente a um tipo de norma que tem preceito, sanção e origem estatal, validade. O que queremos dizer com validade? Dizemos que ela foi produzida de acordo com as regras do ordenamento.

Só podemos falar em aplicação do Direito, quando entendemos que a sentença, o objetivo que se busca em um conflito judicial, é uma norma jurídica. E se ela é uma norma jurídica, isto quer dizer que toda sentença produz uma norma. Então, significa dizer que o próprio ordenamento cria as condições de produção da norma jurídica. Nesse sentido, aquela noção que se tem quando falamos em fontes do direito… E quais são as fontes do direito?

Resposta de aluno: A doutrina, a jurisprudência, a lei…

Então, vamos supor que a doutrina é uma fonte formal. Quando dizemos isso, significa dizer que é uma fonte que está prevista em lei. Qual é a lei que diz que você pode utilizar a doutrina como fonte formal do direito? Ou seja, em que situação nós encontraremos um juiz dando uma sentença com base na doutrina? Qual é o caso que existe no Brasil de juiz que deu uma sentença baseada no costume? O artigo 5º da Constituição, II, diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, como se pode considerar que o costume seja uma fonte formal do direito?

Vamos definir com clareza o problema: Quais são as fontes que o ordenamento jurídico prevê para a produção da norma jurídica? O costume você não vê. Alguém poderia dizer que conforme o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Se o artigo 4º realmente vale, mas provavelmente não vale… Supondo que valha, era preciso primeiro encontrar uma lacuna na lei, pois só poderíamos usar “a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” se identificássemos a existência de uma lacuna. E o que é uma lacuna? Um fato para o qual não existe norma prevista? Vejamos: Se não há norma que proíba nem que obrigue, não é porque essa conduta é permitida? Se ela é permitida como poderia existir uma lacuna? Não há lacuna.

Suponhamos que haja uma lacuna, posso usar o costume como sendo uma norma para prolatar uma sentença? Na jurisprudência não existe um só exemplo disso. Não há uma sentença dada no Brasil com base no costume. Também não encontraremos aplicação da analogia. Da mesma forma, nunca foram usados os princípios gerais do direito para esse fim. Só encontraremos princípios que estejam no ordenamento. Se não tiver no ordenamento como, por exemplo, o princípio da segurança jurídica, que é um princípio do direito, mas não está no ordenamento diretamente, podemos dá uma sentença dizendo: “Julgo com base no princípio da segurança jurídica”? Certamente não. Então, não faz sentido o artigo 4º. Esse é um problema de aplicação da norma jurídica.

De qualquer forma, não podemos bater o martelo sobre este assunto, porque existe uma discussão em termos de poder que sobrevive graças à suposta noção de que existe lacuna no ordenamento. Todas as vezes que o judiciário prolata uma sentença baseado numa noção falsa de lacuna, ele extrapola os limites de sua competência e invade a seara do Poder Legislativo. Exemplo: Existe um artigo na Constituição Federal que cuida da chamada greve do servidor público, mas essa norma tem eficácia contida, porque ela diz que “esse direito será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica” (art. 37, VII), noutras palavras, só vai adquirir sua plenitude quando for regulamentada, ficando suspenso esse direito enquanto não houver regulamentação. Baseada nisso, durante muito tempo a Justiça negou as greves que esses servidores promoviam. Chega o SFT, em processo onde se discutia essa questão, dizendo que “já que ainda não foi regulamentada pelo Poder Legislativo, a greve para o servidor público obedecerá aos mesmos critérios da Lei 7.783/89, que regulamenta o exercício da greve de trabalhadores do setor privado”. O Supremo pode fazer isso?

Resposta de aluna: Pode, porque fez.

Exatamente, mas do ponto de vista legal não podia. Chama-se isso de tensionamento do sistema.

Pergunta de aluno: O Mandado de Injunção não existe por causa desse tipo de problema?

Exatamente, mas raciocinemos. Se a norma não estabelece um prazo para que haja regulamentação do direito de greve do servidor público, é porque o poder constituinte entendeu que o Poder Legislativo saberia o momento em que isso deveria ocorrer. Se este não se manifestou a respeito do tema, é porque entende que não deve regulamentá-lo ainda. Certo ou errado? Isso é problema do Poder Legislativo. Se não concordamos, pressionemos para fazê-lo agir. O que não pode é o Poder Judiciário invadir a seara do Poder Legislativo e decidir por ele, até por uma razão simples e banal. O legislativo representa a soberania popular. Por que o judiciário, uma extensão do Poder Executivo, na concepção de Montesquieu, acha que pode invadir a soberania popular dos representantes do povo? Então, quando acontece uma situação como essa há um tensionamento do sistema, sem relacionar com o fato de nossos deputados não serem muito ou pouquíssimo respeitáveis. É uma questão de funcionamento do sistema. Se o sistema não funciona de forma correta, se o Poder Judiciário invade a seara do Poder Legislativo, ou vice-versa, o princípio da segurança jurídica, que é imanente ao funcionamento do sistema, começa a ficar tensionado e os juízes a atropelar a lei. Não há nada pior do que uma república de juízes. Não há nada mais autoritário do que um juiz autoritário.

Passamos, no momento, por uma situação como essa, graças ao fato de termos um tiranete na presidência do Supremo. Há uma confusão… Não se respeita mais… Muita coisa não funciona por conta disso… Brigam… Os poderes estão brigando, e a sociedade padece.

Não podemos cair na armadilha de considerar que o juiz deve ter o poder de criar a norma, porque quando ele detém este poder, quando não tem limites, estamos à beira de uma ditadura. O juiz faz parte da máquina do Estado e quem a comanda é quem tem o poder, não os que fazem a classe média. Vivemos da sobra do poder. “Não há país civilizado onde a lei não seja plenamente obedecida”. Nesses países o juiz está submetido à norma. Agora, nos países subdesenvolvidos os juízes acham que podem olhar para a realidade social, nela imaginar o justo e criar a norma a bel-prazer.

Dizendo a esse respeito, existe uma congregação evangélica – sem julgamento de valor – da qual uma bispa quis entrar nos Estados Unidos levando quase US$ 60.000,00 não declarados no “bolso”. Ela está sentenciada e anda com um colete na perna para ser monitorada. Foi, por isso, pedir ao juiz para tirar aquele colete para poder usar saia. O juiz disse que poderia tirar, bastava que voltasse para a cela. Assim acontece num país civilizado. Lembra de Hélio Castro Neves? Quase se complica. Independente do que possamos pensar sobre o país, lá se tem a segurança de que as normas funcionam.

No Brasil, por outro lado, o empresário Nenê Constantino, dono da Gol, acusado de ordenar assassinato de dois homens em 2001, está solto, enquanto os dois executores estão presos.

Pergunta de aluno: E o crime é o mesmo, não é verdade?

Sim, autor intelectual e o responsável material pelo delito. Algumas pessoas pensam que a filosofia é muito abstrata, mal calculamos como tudo o quanto fazemos tem relação direta, imediata, com ela. Por exemplo, quando não percebemos que o ordenamento jurídico brasileiro proíbe a noção de lacuna… Curiosamente, o juiz não quer abrir mão desse poder de criar, mesmo que não crie. Quando vemos que não é possível haver esse tipo de discussão, ficamos nos perguntando como sobrevive essa ideia de lacuna no ordenamento jurídico. Por ventura, alguém fosse condenado a alguma coisa com base no costume, poderia entrar imediatamente com um mandado de segurança contra a decisão judicial, alegando que como não fora condenado por lei a punição não pode existir.

Na verdade, “a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” seriam critérios de integração do ordenamento, mas os verdadeiros critérios de integração são as interpretações extensivas. Nunca você diz: aqui está um fato, esse fato não está regulamentado pelo direito, mas existe um costume que o proíbe. Então, vamos usar o costume e condenar o cidadão fundamentando-se nesse costume. Não existe isso.

Também é importante termos a noção de que o nome das coisas não importa, o importante é o problema.

No Código de Processo Civil, o artigo 126 determina que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”. Outro detalhe: Como podemos imaginar que haja lacuna se o juiz não pode deixar de julgar? Sem falar que a aplicação da norma jurídica implica em outra norma, a sentença, que consiste em trazermos da norma jurídica para o caso concreto o mundo do direito.

A Constituição Federal, em particular, traz no artigo 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Isso levado em conta, nós temos o fato de alguém, por exemplo, ser proibido de inscrever-se num concurso porque lhe falta um dedo. Como não existe uma norma específica que regulamente este caso, obviamente, teremos que trazer de uma norma geral para uma situação específica a abrangência dela, isto é, mostraremos que no caso em voga desrespeita-se o princípio da isonomia salvaguardado no artigo 5º. Isto é uma lacuna? Não. Isto é uma extensão da norma a um caso concreto, ao que chamamos de aplicação da norma jurídica, uma subsunção.

Comentário de aluno: Aqui em Natal, em março, um juiz extinguiu o processo com o qual o Sintoparn pedia a integração da bilhetagem eletrônica com a parte do sistema de transportes operado pelo Seturn, sem resolução do mérito, alegando faltar uma lei que determine a existência da interoperabilidade entre os alternativos e as empresas de ônibus.

O juiz que agiu assim é extremamente preparado, mas não é possível entender como faz uma coisa dessas. Porque se não existe lei que proíba, está permitido. Isso é o que se chama de norma de clausura. Simbolizemos por TC a totalidade de todas as condutas humanas. TC será a soma das condutas proibidas ou obrigadas mais as condutas permitidas. O ordenamento jurídico comporta – e obrigatoriamente tem que ser assim – a totalidade das condutas proibidas ou obrigadas (normas jurídicas expostas formalmente).

Veremos noutra oportunidade que existem as normas ditas permissivas, as quais na verdade não são autônomas, pois só existem conectadas às normas imperativas, expostas imediatamente acima, e ainda as normas ditas atributivas, que aparentemente concedem um poder a alguém, mas na realidade dão uma ordem ao Estado, estando também entre aquelas que proíbem ou obrigam.

Percebamos ser possível colocar tudo o que é proibido ou obrigado em relação ao Estado dentro de um ordenamento jurídico. Teríamos como nele colocar todas as condutas permitidas, tais como: é permitido beber água, é permitido andar, é permitido respirar, é permitido alimentar-se? Como não há cabimento nisso, a noção que se tem é de que todas as condutas permitidas fazem parte da chamada norma de clausura (todas as normas que por não serem proibidas ou obrigadas são permitidas).

Já sabemos que a Hermenêutica é uma teoria acerca da interpretação. Sabemos que a interpretação é remontar do signo à coisa, sendo um processo de conhecimento onde temos o sujeito – o operador do direito – e objeto – o fato e a norma jurídica. Mais especificamente o operador do direito vai trabalhar com o fato para dizer se ele é natural ou jurídico. O vaivém do rabo do jacaré no rio Amazonas, suponhamos, interessaria ao ordenamento jurídico? Consequentemente é um fato natural. Já, por exemplo, uma briga com socos e pontapés seria um fato jurídico?

Na visão tradicional, seremos chamados a entender a aplicação do direito da seguinte forma. Tem-se um fato, a norma, submete-se o primeiro à segunda e prolata-se a sentença. Digamos que chega ao delegado de polícia o caso de uma confusão e ele vai apurar a história. A ideia que se tem é de que veio um fato, o delegado vai olhar se esse fato está previsto no ordenamento, estando previsto o próprio ordenamento vai dizer quais são as aplicações que a norma aponta para essa situação específica e faz-se o indiciamento. Nesse caso, a subsunção seria pegar um fato social e enquadrá-lo dentro da norma que o prevê como hipótese. O fato só será trabalhado pelo agente público se estiver previsto na norma, por isso que as normas jurídicas são constituídas de hipótese fática mais consequência. Por exemplo, artigo 121 do Código Penal: Matar alguém. Pena: 6 a 20 anos. Qual a hipótese fática? Matar alguém. Consequência? Pena de 6 a 20 anos. Toda norma jurídica tem esse desenho no esquema tradicional.

As coisas, porém, são mais complexas. Há um detalhe aparentemente irrelevante e que normalmente deixamos passar despercebido quando vamos resolver se um fato é natural ou jurídico. Para que possamos fazer a subsunção do fato à norma, precisamos primeiramente interpretar esta última. Então, aquela história de Miguel Reale de direito como fato, norma e valor desaparece. Por que desaparece? Porque para dizer se um fato é natural ou jurídico precisamos de um parâmetro, a norma jurídica.

Por tudo isso, o processo de subsunção ocorre diferentemente do pensamento tradicional. Tem-se o operador do direito, a norma jurídica, o fato e define-se sua qualidade (natural ou jurídico), por esta razão nem a perícia que é feita no âmbito de um processo pode ser entendida como manifestação da ciência, pois embora o trabalho do legista seja científico o juiz vai aceitá-lo ou não de acordo com o ordenamento. E, inclusive nesse caso, entra-se a retórica, a criação, a interpretação da norma para moldar o fato à norma como ele entende que seja.

Lembremos sempre que o objeto com o qual o operador do direito vai se relacionar primeiro é a norma, pois para o fato ser aceito ou rejeitado pelo ordenamento é preciso haver um critério para dizer se ele é jurídico ou não. Uma vez acontecendo isso, ele decide aplicar a norma. Temos, então, o operador do direito, o ordenamento jurídico (a norma), o fato e a decisão (consequência).

O que chamamos de aplicação da norma nada mais é do que disciplinar – regulamentar – o fato conforme as regras do ordenamento.

É muito provável que para os casos levados ao juiz não exista uma regra específica, mas tem-se o operador do direito, o ordenamento jurídico com suas regras gerais, o fato, a aplicação do que está nas regras gerais ao fato, originando uma decisão que é uma norma jurídica e trazendo à tona para o fato específico a previsão geral.

Pergunta de aluno: Quer dizer que a subsunção é a aplicação da norma ao fato?

Sim.