Caderno de Aulas, Direito

O professor Francisco Honório de Medeiros Filho, na aula de Hermenêutica Jurídica do dia 1º de junho de 2009, na Universidade Potiguar, retomou o conteúdo da aula passada e, dentre outros, explicou com detalhes os tipos de interpretação declarativa/reprodutiva. As anotações completas seguem neste tópico.

Para começo de assunto, ressalte-se que existe uma diferença entre a chamada interpretação criativa e a chamada interpretação declarativa/reprodutiva. Denominados de interpretação criativa aquela que, indo além dos limites estabelecidos pela norma, praticamente cria uma nova norma no ordenamento jurídico. Por exemplo, um caso famoso no Brasil envolveu o filho do “playboy” Jorge Guinle. Jorge Eduardo Guinle Filho vivia com um rapaz há mais de 15 anos quando súbita e inopnadamente morreu. Resultado: o seu companheiro Marco Rodrigues ficou com as mãos abanando. Marco, fotógrafo, era quem cuidava da casa. Diante da situação, ele resolveu procurar um advogado, o qual entrou com um pedido requerendo que seu cliente fosse declarado meeiro (quem tem direito à metade dos bens do seu companheiro) no inventário de Jorginho Guinle, o filho. Do ponto de vista legal isso é impossível, porque a lei brasileira diz que para ser meeiro tem que ser cônjuge e, consequentemente, casado, devendo para isso serem pessoas de sexos distintos. Porém, o advogado alegou que existe uma família quando duas pessoas vivem sob o mesmo teto, têm projetos e vida em comum, etc., e, por isso, Marco deveria ser declarado meeiro. O juiz, então, acatou a tese.

Uma decisão desse tipo é criativa, mas o ordenamento permitia que isso ocorresse. Estas são situações extremamente anômalas do nosso ordenamento que implicam em trazer para dentro dele decisões que o são contrárias, mas que ele acata, recebe. Um grande tensionamento.

Normalmente, as decisões ditas criativas ocorrem quando a interpretação extrapola e muito os limites para ela estabelecidos. Interessantemente, o realismo jurídico, uma escola do direito, diz que toda interpretação é criativa. Tanto pode ser o realismo jurídico escandinavo (maior nome Alf Ross) quanto o americano (maior nome Benjamin Cardozo), quando falamos em realismo jurídico nos referimos a uma concepção jusfilosófica que se opõe ao positivismo formalista de Kelsen, mas também é um tipo de positivismo, porque no direito é considerada positivista qualquer escola que seja contrária à metafísica. O realismo jurídico defenderia, assim, a tese de que toda interpretação é criativa, considerando-se que não tem como ser feito o que o positivismo formalista pretende: a mera subsunção do fato à norma.

Do ponto de vista estritamente lógico, quando temos a norma, o fato e a conclusão, há uma criação. Curiosamente, Kelsen acredita que as decisões judiciais se dão no âmbito de uma moldura, o ordenamento jurídico. Dentro desse ordenamento qualquer decisão seria válida, mas aquela escolhida pelo órgão aplicador é a que se impõe pela sua competência legal.

Quanto à interpretação declarativa/reprodutiva, refere-se ao positivismo jurídico. Significa fazer a subsunção, ou seja, estender a norma jurídica ao fato, o qualificar e prolatar a sentença. Temos a normal geral, um fato e a conclusão. Tudo como se fosse um imenso silogismo, a forma lógica do argumento. Premissa maior, premissa menor e conclusão.

Aluno pergunta sobre o realismo jurídico.

Na verdade, o realismo jurídico diz em ralação à norma que não existe esse processo lógico através do qual supostamente o intérprete e aplicador da norma liga o fato a uma norma geral por meio da conclusão, porque o silogismo que se faz não é perfeito. Para que um silogismo seja válido quanto à forma e verdadeiro quanto à conclusão, é preciso que a premissa maior e a menor sejam verdadeiras, encaminhando a verdade dessas premissas para a conclusão. Entretanto, não podemos dizer que temos uma premissa maior, pois sabemos que a norma jurídica normalmente pode ser interpretada de várias formas diferentes. Em se tratando da premissa menor (secundária), alguns lógicos dizem que não há sequer a noção de um fato sem o vincularmos a um pressuposto lógico anterior, ou seja, não podemos simplesmente descrever um fato como tendo acontecido e ele ser verdadeiro, pois, sendo o ordenamento jurídico como é, mesmo que chegássemos a uma conclusão científica que se impusesse a todos não implicaria que o operador do direito fosse aceitar aquela decisão. Este vai avaliar a perícia de acordo com as regras jurídicas. Então, sem podermos afirmar serem verdadeiras as duas premissas, não podemos falar em veracidade da conclusão.

Por outro lado, Kelsen diz que essa discussão sobre as premissas não importa, pois o que se busca não é uma interpretação verdadeira, e sim um silogismo válido, no sentido de que haja premissa maior, premissa menor e conclusão, a qual necessariamente não precisa ser verdadeira. Não importa o silogismo na concepção da verdade. O que o ordenamento jurídico faz é a imposição da visão do aplicador da norma dentro de uma moldura.

Dessa maneira, Kelsen desqualifica o realismo, este por sua vez desqualifica o positivismo formalista, mas não o legalista. O legalismo é uma visão que surgiu com a escola francesa, o Código de Napoleão… O positivismo legalista da escola de exegese teve três grandes pensadores… Demolombe, especificamente, diz que o trabalho do intérprete e aplicador é um silogismo perfeito.

Para o positivismo jurídico de uma forma geral, a interpretação é uma declaração que se faz. O operador do direito pega a norma geral, olha o fato, ver se ele está previsto naquela norma e aplica a consequência prenunciada na mesma norma. A interpretação vai sempre estabelecer uma relação entre o fato que se traz ao operador e a norma que já existe no ordenamento.

A interpretação declarativa pode ser textual, extratextual e antitextual.

Nossa perspectiva no Brasil é de natureza positivista, primeiro porque temos uma tradição histórica que nos liga a escola franco-germânica e esta, principalmente a francesa, é de tradição positivista formalista; segundo, essa visão de como o direito é e deve ser está no artigo 5º da Constituição Federal, II, o qual diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, portanto uma visão positivista legalista. No Brasil, não é possível criar norma fora das situações previstas no ordenamento. O ordenamento jurídico brasileiro aposta numa fonte primordial – o Poder Legislativo – e indica fontes secundárias para a produção da norma jurídica, sendo estas bastante restritas. Como resultado desse modelo de estado, temos uma realidade positivista legalista, ou seja, o Poder Legislativo é por excelência a quem compete produzir a norma.

A interpretação que podemos fazer nessa perspectiva positivista é essencialmente textual, porque não são ultrapassados os limites da norma. Em algumas situações específicas é permitida a interpretação extratextual. Em que situação? Quando houver lacuna na lei – não na norma -. A lei é o conjunto de normas. A norma com lacuna seria um átomo sem prótons ou elétrons. Mas o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil prevê que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”, isso através do raciocínio analógico. Esse ponto é onde o realismo critica mais fortemente o positivismo legalista, pois o raciocínio analógico é pura criação.

Na interpretação textual é que construímos o esquema: norma geral, fato e sentença, sem extrapolar os limites estabelecidos na norma. Nesse tipo de interpretação encontramos algumas especificidades, ela pode ser: histórica (acontece quando o intérprete se vale das discussões que foram travadas entre os parlamentares para aprovação daquela determinada norma, como se quisesse descobrir qual o argumento fundamental utilizado para que fosse aprovada, ou seja, o espírito da norma); literal (aquela que nos leva a compreender o que está escrito); lógico-sistemática (leva-se em conta a relação de uma norma com as outras, sendo uma interpretação com primazia, pois o operador do direito quando interpreta está discutindo a validade de uma determinada norma jurídica, residindo no fato de ela ter sido produzida em harmonia com as demais normas do sistema); e teleológica (o intérprete leva em consideração a finalidade para a qual a norma foi criada).

Já na interpretação extratextual, o pressuposto é o seguinte: Existe a lei, o fato e não existe especificamente uma lei que regulamente este fato, mas como ele é semelhante a outro fato para o qual existe uma lei, nesse caso vamos usá-la. Este é o já citado raciocínio analógico: A é B, B é semelhante a C, logo: A é C.

Comentário de aluna: Um juiz favoreceu um homem “incomodado” pela ex-mulher aplicando a Lei Maria da Penha por analogia. Ele determinou que ela ficasse a 500 metros do ex-marido.

Pronto. Temos uma norma, a conhecida Lei Maria da Penha, que disciplina a egressão do homem em relação à mulher. O intuito dela é reprimir essa agressão, e entre as consequências possíveis quando isso ocorre está o estabelecimento de um limite em que pode o homem aproximar-se da mulher agredida. Acontece que em determinada situação houve o inverso, a mulher batia no homem. Não existe lei específica que trate desse assunto, então este é um exemplo de como se aplica o raciocínio analógico.

Finalmente, a interpretação antitextual, o chamado fenômeno da recepção. Essa nunca pode existir, porque seria contra a lei.